Pourquoi un entrepreneur s’engage-t-il avec l’État ? Pourquoi l’un et l’autre recourent-ils à un contrat ? Ces questionnements simples en apparence n’ont pas suscité de nombreux travaux, l’historiographie retenant le plus souvent la date de création d’un ouvrage, le début d’un service, ou la livraison d’une commande, mais bien peu les modalités de leur définition, de leur réalisation, le contrôle de leur conformité vis-à-vis des attentes, et encore moins les motivations des parties à recourir à un processus de contractualisation. 

Argumentaire

Pourquoi un entrepreneur s’engage-t-il avec l’État ? Pourquoi l’un et l’autre recourent-ils à un contrat ? Ces questionnements simples en apparence n’ont pas suscité de nombreux travaux, l’historiographie retenant le plus souvent la date de création d’un ouvrage, le début d’un service, ou la livraison d’une commande, mais bien peu les modalités de leur définition, de leur réalisation, le contrôle de leur conformité vis-à-vis des attentes, et encore moins les motivations des parties à recourir à un processus de contractualisation.

Répondre à ces interrogations ne va pas de soi comme le suggère la variété des objets donnant lieu à un marché public, la diversité des acteurs impliqués et des pratiques, autant que la confusion entre mode de contractualisation et marché en lui-même.

Il s’agit d’historiciser un ensemble de pratiques de l’action publique, dont la formalisation et la codification interviennent entre les XVII^e et XIX^e siècles, lorsqu’émergent les notions de « délégation de service public », d’ « obligation de résultats » et d’ « obligation de moyen ».

Plus largement, l’enjeu est aussi de questionner ce dialogue entre les sphères publique et privée, les difficultés que cela pose, les réponses adoptées, et l’économie mixte qui en résulte. Recourir à la sous-traitance n’est pas forcément l’indice d’une incapacité financière et technique du public. Elle peut aussi être l’expression d’un choix politique réfléchi pour une formule financièrement plus avantageuse qu’une réalisation en régie, parce que parfaitement maîtrisée par la puissance publique qui conçoit, dirige et surveille. 

Formes et modalités d’attribution des marchés publics

La passation d’un marché public présuppose une procédure. Or, mise à part quelques administrations où les étapes du processus de contractualisation sont peu ou prou prévues – pour l’époque moderne la Maison du roi est un exemple – rien ne semble véritablement fixé avant le XIX^e siècle, pas davantage que ne l’est la participation précise des différents agents susceptibles d’intervenir dans le cheminement procédural complexe et protéiforme d’un marché public.

Des premiers devis et détails estimatifs, à la conclusion du contrat, l’exercice demande nombre d’éclaircissements sur la forme et sur le fond : comment s’articulent conditions générales du contrat et éléments techniques qu’est censé reprendre le cahier des charges qui apparaît au XVIII^e siècle ? Quelles sont les permanences ? Les évolutions ? Les différences entre les pratiques de l’État et celles des villes et provinces ? L’adjudication est-elle le seul moyen d’une réelle mise en concurrence ? Le « moins disant » ou l’intuitus personnae sont-ils des critères de choix pertinents ?

Dépasser la catégorisation adjudication/marché de gré à gré est nécessaire pour bien comprendre la réalité d’un quotidien fait d’infinies variantes, selon la valeur du marché, sa complexité, l’urgence de son accomplissement, le contexte économique, ou l’évolution du droit.

Faisabilité, contrôle et expertise de l’exécution d’un marché public

La faisabilité et la réalisation d’un marché public méritent un point particulier. Avant tout acte contractuel, visites de terrain, devis, mémoires, correspondances, sentences, plans et dessins, sont là pour définir l’objet et le contenu du contrat. Grâce à eux, les co-contractants peuvent apprécier la pertinence de l’objet, en fixer le prix, le délai de réalisation. Ce sont aussi des indicateurs probants de la conscience qu’acquière progressivement la puissance publique de ses besoins et des capacités du tissu économique à y répondre.

Par la suite, l’exécution d’un marché n’est garantie que si la puissance publique et ses agents ont la possibilité de vérifier son bon déroulement et sa conformité vis-à-vis du contrat. Cela implique de se poser la question des hommes qui réalisent les « inspections » au cours de l’accomplissement du contrat, des documents techniques, normatifs, qui sont échangés entre l’administration et l’entrepreneur, des éventuels contentieux, mais également d’envisager les formes d’intégration de ces normes publiques par le secteur privé ; situation qui ne présume pas nécessairement d’un rapport de force en faveur du public. Même en étant contraint de respecter un cahier des charges très précis, l’entrepreneur peut être en position de force.

Quels marchés pour quels entrepreneurs ?

L’identification des acteurs qui prennent la responsabilité d’un marché public est fondamentale. Si des entrepreneurs doivent se soumettre à des contraintes plus lourdes que dans le cadre d’une relation contractuelle traditionnelle, que certains collaborent même avec les administrations dans le cadre de l’élaboration du marché, ne peut-on pas envisager de dessiner les contours d’un groupe encore mal connu ?

Le recours croissant au marché de gré à gré au XVIII^e siècle, spécialement avec les Ponts-et-Chaussées, invite à examiner leur statut : ne sont-ils pas des collaborateurs plus que des fournisseurs ? Quel intérêt y a-t-il à s’engager auprès d’un client réputé mauvais payeur comme l’est l’État ? En outre, que cachent des discussions qui ont lieu à l’abri des regards, avec toutes les interrogations que cela suscite quant aux critères de choix des soumissionnaires, au degré de connaissance et de confiance des uns et des autres, au poids des intrigues, des enjeux politiques et du clientélisme, bref de l’espace social et contractuel ?

Prendre en compte les représentations, l’image que ces acteurs ont des marchés publics, invite aussi à tenter une typologie des pratiques de sous-traitance, qui ne sont pas seulement le résultat d’un équilibre entre l’offre et la demande.

Modalités de soumission

Les propositions de communication sont à adresser à l’adresse suivante : journee_marchespublics@orange.fr

Elles comprendront un titre et un résumé d’une page maximum, accompagnés d’un CV, et devront parvenir

avant le 31 mars 2016.

Organisateurs et comité scientifique

• Stéphane Durand, Centre Norbert Elias-UMR 8562, Université d’Avignon;
•  Sébastien Martin, CRHAEL-EA 4030, Université du Littoral-Côte d’Opale;
•  David Plouviez, CRHIA-EA 1163, Université de Nantes

Informations : http://crhael.univ-littoral.fr